가해자를 상대로 피해자가 처벌을 구하는 것을 고소라 하고, 피해자가 아닌 제3자가 가해자의 처벌을 구하는 것을 고발이라고 한다. 다만 여기서 한 가지 더 생각해야 하는 것이 처벌을 규정하고 있는 법률규정의 1차적인 목적이 개인의 권리를 보호하고자 하는 것인지 아니면 공익을 보호하고자 하는지를 따져보아야 한다는 것이다. 예를 들어 인터넷을 통해 허위사실을 퍼뜨려 후보자의 명예를 훼손한 경우에는 형법상 명예훼손, 정보통신망법상 명예훼손, 공직선거법상 명예훼손이라는 세 가지의 범죄가 성립되는데, 형법과 정보통신망법상의 명예훼손처벌규정은 개인의 이익을 위한 규정이고 공직선거법상 명예훼손은 선거의 공정이라는 공익을 위한 규정이다. 따라서 명예를 훼손당한 사람의 처벌요구가 형법과 정보통신망법을 근거로 하는 경우에는 고소가 되고 공직선거법을 근거로 하는 경우에는 고발이 된다.

고소와 고발을 명확히 구별해야 하는 가장 중요한 이유 중의 하나는 친고죄와 반의사불벌죄가 있기 때문이다. 적극적인 처벌요구가 있어야 비로소 수사와 처벌이 가능한 범죄를 친고죄라고 하고, 고소가 없더라도 수사와 처벌을 할 수는 있으나 명시적인 불처벌요청이 있는 경우에는 아무런 수사나 처벌을 할 수 없는 범죄를 반의사불벌죄라고 한다. 이러한 친고죄와 반의사불벌죄는 대부분 개인의 권리를 침해하는 범죄인 것이 보통이다. 그러나 극히 예외적으로 공정거래법상 불공정행위처벌규정에 관하여는 공정거래위의 전속적 고발이 규정되어 있어서 사실상 친고죄와 같은 성질을 갖는다.

여하튼 형법과 정보통신망법상의 명예훼손은 반의사불벌죄이고 공직선거법상 명예훼손(허위사실공표)는 반의사불벌죄가 아니다. 따라서 전자의 경우에는 피해자의 고소취하가 있으면 그것으로 사건이 종결되지만 후자의 경우에는 고발을 취하하더라도 형사사건은 그대로 진행된다.

한편 고소와 고발이 있는 경우 검사는 불기소결정을 할 경우에는 고소나 고발이 무고죄에 해당되는지에 대하여 판단하여야 한다. 여기서 흔히 고소를 당한 사람이 불기소결정을 받으면 고소를 한 사람이 무고죄가 성립되는 것으로 오해를 하는 경우가 빈번하다. 그러나 형사실무를 보면 고소사건에 있어서 불기소결정을 하는 경우라도 고소인에 대하여 무고죄가 인정되는 경우는 매우 드물다.

그 이유는 ‘의심스러울 때는 피의자의 이익으로(in dubio pro reo)’라는 형사사법의 원칙에 기인한다. 즉 기소를 하고자 하는 경우에는 범죄혐의에 대한 고도의 개연성이 있어야 하는 것인데 이를 수치로 말하자면 범죄혐의가 80%정도 이상 인정되는 경우에만 기소를 한다. 따라서 범죄혐의가 50-60% 정도에 불과하면 불기소가 당연하다. 그런데 여기서 범죄혐의가 60%정도라는 말을 뒤짚어보면 고소가 허위일 가능성이 40%정도에 불과하다는 말이 된다. 따라서 범죄혐의가 60%라면 불기소를 하면서도 무고혐의가 40%에 불과하여 80%보다는 한참 부족해서 당연히 무고죄로 처벌할 여지가 없게 된다. 이렇게 되면 고소를 당한 사람은 무혐의, 고소를 한 사람은 무고가 아닌 모순되는 듯한 결론에 이르게 된다. 그러나 이러한 모순은 상식적으로는 모순일지라도 법률적으로는 지극히 정당한 결론이다.

이러한 사정을 현재의 사건에 대입해보자. 예를 들어 안병호 군수 미투사건의 경우에 피해자의 진술과 정황증거만 있고 직접 증거가 부족해서 성폭행혐의가 60% 정도에 불과한 경우에 검사는 불기소결정을 할 수 밖에 없을 것으로 보인다. 그렇다면 피해여성의 무고혐의가 약 40% 정도에 이른다고 볼 여지가 없지 않은데, 앞서 말한 바와 같이 무고혐의가 80%에 이르지 않았으므로 무고죄 역시 성립될 없다. 결국 미투사건을 상식적인 관점에서 바라보는 일반군민의 입장에서는 미투의 진실여부를 안병호 군수에 대한 기소여부를 기준으로 볼 것이 아니고 피해여성들에 대한 무고죄 성립여부를 기준으로 판단해야한다고 본다.

그런데 검사가 성폭행혐의가 60%정도에 불과한 경우에도 기소를 할 가능성이 있다고 본다. 왜냐하면 불기소를 할 경우 직면할 여론의 비난을 피하기 위해 일단 기소를 해서 법원으로 공을 넘기는 정치적 선택을 할 가능성이 있다고 본다. 이러한 경우 최종적으로 무죄판결로 사건이 종결될 여지가 있다.

여하튼 안병호 군수 미투사건에 대하여는 성폭행혐의에 대한 검찰의 기소여부나 법원의 유무죄판결이 아닌 피해여성들에 대한 무고죄 성립여부에 대한 검찰의 기소여부나 법원의 유무죄판결을 기준으로 그 진실여부를 가리는 것이 맞다고 생각한다.

엉뚱한 이야기같지만 종전에 간통죄 처벌이 있었던 경우에 홍길동과 성춘향이 간통죄로 기소되었는데 홍길동만 유죄이고 성춘향은 무죄로 결론나는 경우가 없지 않았다. 이것도 ‘자백이 유일한 증거인 경우에는 처벌할 수 없다’라는 형사사법원칙에 때문에 발생하는 현상이다. 여기서 자백이라 함은 본인의 자백을 말하는 것이다. 즉 법정에서 성춘향은 간통을 자백하고 홍길동은 부인하는 상황에서 다른 아무런 증거가 없다면 성춘향은 자기 자백외에는 아무런 증거가 없어 무죄에 이르고 홍길동은 자기가 아닌 공범자 성춘향의 자백이 있으므로 간통죄가 인정되는 결론에 이른다. 간통이라고 함은 혼인관계 밖의 성적 결합을 의미하는데 간통하였다고 기소된 두 사람 중에 한 사람은 무죄, 다른 한 사람은 유죄라고 하는 자연법칙에 어긋나는 판결이 나오는 것이다.

물리적 기준과 법률적 기준과 도덕적 기준과 정치적 기준 그리고 상식적 기준은 때로는 서로 크게 다른 것이다. 또 여기에 더해서 사람마다 생각과 기준이 서로 크게 다르다. 이런 탓으로 싸움은 진실과 거짓의 대립이 아닌 진실과 진실의 대립...그래서 서로 양보할 수 없는 싸움이 많은가보다. 또 그래서 누군가는 ‘진실은 발견되어지는 것이 아니라 구성되어지는 것이다’라고 했고, 또 혹자는 ‘역사는 승자의 편이다’라고도 했는가보다.